Stiekem gesprekken opnemen, mag dat?

Stiekem gesprekken opnemen, mag dat?

ali-05

De razendsnelle ontwikkelingen in de communicatie-technologie en de mogelijkheden die smartphones tegenwoordig bieden hebben natuurlijk ook hun weerslag in de relatie tussen werkgevers en hun werknemers. De laatste tijd hebben we veel vragen gekregen van onze lezers of het ‘stiekem’ opnemen van gesprekken ( met behulp van een smartphone ) tussen een werknemer en de werkgever is toegestaan.

Het antwoord op deze vraag is tweeledig. Ten eerste moeten we kijken naar het strafrechtelijk aspect. Ten tweede moeten we kijken naar het civiele recht.

Vanuit strafrechtelijk oogpunt is het antwoord op de vraag geregeld in artikel 139 a lid 1 van ons Wetboek van Strafrecht. Deze luidt:

Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft hij die met een technisch hulpmiddel een gesprek dat in een woning, besloten lokaal of erf wordt gevoerd opzettelijk:

1 anders dan in opdracht van een deelnemer aan dat gesprek afluistert;
2 zonder deelnemer aan dat gesprek te zijn en anders dan in opdracht van zulk een deelnemer opneemt.

Hieruit volgt dat het strafbaar is om een gesprek af te luisteren en/of op te nemen als men zelf
geen deelnemer is aan dat gesprek zonder een opdracht daartoe van iemand die wel
deelneemt aan dat gesprek.

Kortom, als een werknemer zelf een gesprek aangaat met een werkgever mag deze
werknemer dat gesprek opnemen. Toestemming van de wederpartij is daartoe niet vereist.
Ook is het toegestaan om als een derde een gesprek op te nemen in opdracht van een
werknemer die deelneemt aan een gesprek. Denk bijvoorbeeld aan een collega die in opdracht
van een werknemer een gesprek opneemt.

Vanuit civielrechtelijk oogpunt mag op grond van artikel 152 van het Wetboek van rechtsvordering bewijs door alle middelen worden aangedragen en de beoordeling daarvan is aan de rechter overgelaten. Hier zit dus een verschil met het strafrecht. In het strafrecht bestaat wel degelijk ‘onrechtmatig’ verkregen bewijs dat niet toegelaten wordt als wettelijk bewijsmiddel. In het civiele recht bestaat een dergelijke beperking niet. Het is de civiele rechter die aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaalt of een bewijs zoals een stiekem gemaakte gespreksopname mag worden gebruikt. Al in 1987 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een dergelijke situatie het bewijs niet mag worden gebruikt als er sprake is van een ‘rechtens ontoelaatbare inbreuk op de privacy’. Op grond van de bestaande jurisprudentie is uitsluiting van bewijs op grond van dit criterium niet snel mogelijk. In het algemeen maakt de rechter in een civiele procedure een belangenafweging tussen het belang van de waarheidsvinding aan de ene kant en het belang van de privacy aan de andere kant. Meestal weegt het belang van de waarheidsvinding zwaarder. Wees er echter wel op bedacht als werknemer dat het toestaan tot bewijsmiddel van een stiekeme gespreksopname kan leiden tot een nadelige uitkomst.

Kantonrechters hebben meerdere malen bepaald dat een dergelijke actie van een werknemer het vertrouwen van de werkgever had aangetast zodat de arbeidsovereenkomst werd ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. Tevens werd dan ook een lagere ontslagvergoeding vastgesteld. Het mes snijdt dus aan twee kanten!